特许经营管理 市政厅 怎么看 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》最终颁布，将于2015年6月1日正式实施。

       《办法》经国务院同意由六部委联合发布，在目前基础设施特许经营领域的立法文件中效力层级较高，亦有人称之为基础设施特许经营领域的“基本法”。

自2014年PPP热潮出现以来，国务院、国家发展改革委、财政部等部委先后出台了数十份促进PPP的文件，但大多以“意见”、“通知”的形式发布。更为有效的《办法》的颁布，在一定程度上为政府与社会资本的合作模式提供了可借鉴的法律依据。但需要注意的是，《办法》毕竟不同于《PPP基本法》，其内容本身也留下了很多不足。

       鉴于《办法》是在PPP推广热潮背景下出台的，国内之前官方发布的PPP指导文件中，多将PPP与特许经营相等同，国内知名PPP学者王守清教授在其与学生刘云合作撰写的《公私合作和特许经营等相关概念辨析》一文中也表示，国内所说的特许经营，其内涵已比英文的Concession大大扩展，与国内所说的PPP并无太大区别。下文为表述方便，必要时将特许经营统称为PPP。

PPP的八大幸福

       1.《办法》对PPP的定义、适用范围、合作形式和期限做了明确规定。

《办法》由国家发展改革委、财政部、交通运输部、住房和城乡建设部、水利部和央行六部委联合制定，经国务院批准发布。此前，部委以上的特许经营立法只是2004年建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》。与126号文件相比，《办法》在立法主体阵容上取得重大突破，将特许经营从过去的市政领域延伸到能源、交通、水利、环保等领域。特许经营适用范围大幅扩大，与国务院60号文件提出的吸引社会资本的工程投资包七大领域相一致。

       《办法》第三条强调，特许经营模式下，除了参与投资建设基建项目外，特许经营者还应在一定期限内参与项目运营并获得收益。第五条则针对特许经营的具体方式做了列举加概括，包括投资-建设-运营-移交、投资-建设-拥有-运营-移交、投资-建设-移交-运营等。由此，外包类、私有化类和不含运营的BT等其他更广义的PPP模式均不属《办法》所指方式。

在设定特许经营期限方面，《办法》规定，应当根据行业特点、对提供的公共产品或者服务的需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定，最长期限不超过30年。因此，30年是特许期的上限，而下限则由双方商定。鉴于各地推出的新城开发、工业园区等PPP项目投资金额大、回报周期长，《办法》允许双方破例。

       2.《办法》对PPP项目实施方案的编制审批流程做了明确规定。

根据《办法》，提出PPP项目实施方案的部门为县级以上人民政府相关行业主管部门或政府授权的部门。发展改革、财政、城乡规划、国土、环保、水利等相关部门将根据各自职责对实施方案进行审查，并提出意见。实施方案最终由本级人民政府或者其授权的部门审查批准。

       3.《办法》强调了《预算法》等现代财政预算制度对PPP项目的约束。

根据《办法》，PPP项目不仅要符合城市区域规划和各项专项规划，还要符合中期财务规划。对于需要政府提供可行性缺口补贴的项目，应严格按照预算法的规定合理确定财政支付总额和年度金额，并与政府年度预算和中期财政规划相衔接，确保资金拨付的需要。因此，在预算法和中期财务规划的约束下，准经营性和非经营性PPP项目加盟商的项目收益将得到有效保障，这也制约了这两类无财务支付能力项目的设立。

       4.《办法》对项目前期融资方案的制定和创新融资渠道做了重点强调。

PPP项目需求巨大，不仅涉及债务融资，还涉及股权融资。《办法》不仅鼓励金融机构积极参与前期项目投融资计划的制定，还鼓励金融机构为特许经营项目提供财务顾问、融资顾问、银团贷款等金融服务。

       基金入股PPP项目公司的做法在《办法》中被肯定，这与国务院60号文保持了高度一致。目前江苏、山东、河南、宁夏等多个省市都在探索基金在PPP项目中的应用，《办法》的出台，让各地的做法有了上位法的肯定。除了通过基金等方式进行资本金融资外，《办法》还鼓励PPP项目通过项目收益债券、项目收益票据等方式拓宽投融资渠道。

根据《办法》，政策性和发展性金融机构可以对特许经营项目给予差异化信贷支持。对于符合条件的项目，贷款期限最长可达30年。结合李克强总理近期在CDB的讲话精神和央行对三大政策性银行的注资支持，政策金融工具与PPP模式的有效结合，将加速PPP模式在国内基础设施和“一带一路”战略中的推广应用。

       鉴于国内商业银行大多数在信贷政策上还无法做到有限追索，为了更好地推广PPP，《办法》提出，鼓励金融机构探索预期收益权质押贷款，支持利用相关收益作为还款来源。可以合理预见，更多的商业银行会逐步出台与PPP项目相匹配的信贷服务政策，以更好地支持PPP项目融资。

5.《办法》对避免重复审批、提高审批效率提出了明确意见。

       如前所述，有关部门需根据各自职责对PPP实施方案进行审查。《办法》同时规定，在PPP实施方案通过审批后，在项目建设手续审批过程中，对于已经明确的事项，不再重复审查。这一规定，很好地解决了原先的PPP模式和项目手续之间的重复审批问题，有利于提高项目审批效率。

6.《办法》明确规定了政府为确保投资者合理回报可以做出的承诺内容。

       2002年9月10日国务院办公厅发布《关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》，对于各地政府外商投资固定回报项目予以清理。自此，对外商投资项目不得承诺固定回报有了文件依据。本轮PPP热潮出现以来，中央自上而下的文件对于PPP项目应保障投资人实现合理回报均作了明确规定。《办法》则进一步明确规定，政府对于PPP项目不得承诺固定投资回报。由此，PPP项目不得承诺固定回报的原则在官方文件中被扩展至全部PPP项目。这一点，也将PPP项目与约定固定回报的BT项目等其他不规范的PPP模式加以了区别。

7.《办法》在项目协议变更和终止的程序性规定中充分保护了债权人的利益。

       PPP项目的债权人通常会要求在项目公司违约且无法在约定期限内补救时，债权人可以自行或委托第三方在项目提前终止前对于项目进行补救，这就是债权人的介入权。财政部113号文、156号文PPP合同指南中对债权人的介入权也做了重点提及。《办法》在第四章特许经营协议变更和终止中规定，若需对特许权协议做出重大变更的，应当事先征得债权人同意；而如若出现约定的特许权协议提前终止情形的，在与债权人协商一致后，方可提前终止协议。这些规定对于债权人的利益保障而言确有必要。

8.《办法》通过规定绩效评估，加强了对项目运行的监督。

       财政部在113号文等文件中提出了对PPP项目的绩效评价，基于对产出的绩效考核，让经营者更好地分担运营风险。《办法》规定，实施机构根据特许权协议定期对项目建设运营情况进行监测，会同有关部门进行绩效评价，并将评价结果与产品或服务价格或财政补贴相挂钩，保障所提供公共产品或公共服务的质量和效率。加强运营监管对于降低PPP项目全生命周期成本不可或缺。

PPP的八大隐忧

       与此同时，《办法》也留下了不少遗憾。

1.六部委联合发布的《办法》虽经国务院批准，但归根结底是部委规章，在效力层面存在一定局限性，对PPP项目保障有限。

       长远来看，部委规章只能是权宜之计。《办法》的出台究竟会加快抑或延后PPP基本法的出台，尚不得而知。

2.《办法》模糊了特许经营和公私伙伴关系之间的界限，使得公私伙伴关系的定性问题更加复杂。

       如前所述，国内所说的特许经营，其内涵已比英文的Concession大大扩展，与国内所说的PPP并无太大区别。发改委法规司李亢先生对此也持类似观点，其在2015年5月5日就《办法》有关情况举行的新闻发布会上表示，考虑到特许经营的内涵和外延更容易把握，同时结合中国过去以特许经营概念实施PPP项目的实践以及国外和国际组织的立法惯例，《办法》最终采用了特许经营的概念。

然而，从理论上讲，PPP的外延和内涵要比特许经营更为广泛。而且，我国为推动PPP而出台的配套文件的命名主要体现了PPP的理念，基于PPP的理念，对各地PPP项目的运作流程进行规范。作为推进PPP的配套制度，《办法》采用特许经营的概念代替PPP，无疑会给PPP相关方带来困惑:字面意义明显不同的合作与特许经营的法律性质是否相同？遗憾的是，《办法》并没有在定义、特许形式等具体条款中给出明确的答案。《办法》中特许经营与PPP的模糊界限，使得PPP的定性问题更加复杂！

       3.在制定《办法》的六部委中，国土资源部的缺位是一大遗憾。

在去年以来启动的总投资规模近2万亿的PPP项目中，经营性项目很少，绝大多数是准经营性和非经营性项目。在高地方债务的现实背景下，除了延长政府支付或补贴的期限外，可行性缺口补贴中盈利资源的配置成为项目合作方案设计的关键，“PPP+土地”的捆绑模式备受追捧。但由于我国对商业用地招标、拍卖、挂地的强制性规定，“PPP+土地”的捆绑模式并未顺利实施。

       《办法》虽提及，针对向用户收费不足以覆盖特许经营建设、运营成本及合理收益的PPP项目，可由政府提供可行性缺口补助，包括政府授予特许经营项目相关的其他开发经营权益。而国土资源部的缺位，无助于“PPP+土地”做法的推广，这也是《办法》留给实际操作层面的较大遗憾。

4.用户付费的PPP项目投资者选择竞争性谈判等非招标方式的依据不足。

       PPP项目付费方式包括用户付费、政府付费和可行性缺口补助三种。就用户付费的PPP项目而言，《政府采购法》和《招标投标法》的规定存在脱节。《政府采购法》适用于使用财政性资金采购货物、工程和服务的行为。用户付费的PPP项目性质上属公共产品或服务，适用《招标投标法》没有争议，但因项目资金来源并非财政性资金，所以若要适用《政府采购法》规定的竞争性谈判等非招标方式则依据不足。2015年3月1日施行的《政府采购法实施条例》未能解决该问题，《办法》中同样存在该问题。

5.《办法》没有明确PPP项目政府主体的行政级别。

       《办法》第三条对于PPP项目政府一方主体仅规定了“政府”，对行政级别未作限定。而在此之后，《办法》的第七条、第八条、第九条、第十四条、第二十五条、第四十一条、第四十二条、第四十五条、第五十六条等条款均提及“县级以上人民政府”，包括对项目实施机构的授权也规定为“县级以上人民政府”。前后并不一致的表述，不免让人产生困惑， PPP项目政府一方主体的行政级别是否仅限于县级以上？

6.《办法》未规定违反PPP项目物有所值评估和财务可承受性论证流程的后果。

       《办法》规定，涉及物有所值评估和可行性缺口补助工作的，由财政部门负责开展相关工作。财政部《关于印发的通知》规定，每年全部PPP项目的财政支出责任不超过当年一般公共预算支出的10%。根据21号文和《预算法》等相关规定，PPP项目应列入PPP项目目录，并应将各项财政支出纳入预算，以增加预算对于PPP项目的约束。物有所值和财政承受能力论证有利于防止不切实际的PPP项目不合理加大财政负担，但无论21号文还是《办法》，都并未规定违反前述流程规定的法律后果。

7.《办法》中的项目审批和PPP运营商选择程序不合理。

       《办法》第二十二条规定，特许经营者根据特许经营协议，需要依法办理规划选址、用地和项目核准或审批等手续的，有关部门在进行审核时，应当简化审核内容，优化办理流程，缩短办理时限。

可见，《办法》允许政府和企业双方约定，包括项目审批或审批在内的前置审批程序由特许人办理。但从项目立项的正常顺序来看，需要先完成项目审批，再论证是否采用PPP模式。《办法》一般规定项目审批或核准程序可由加盟商办理。一方面，容易导致项目审批和PPP模式审批、加盟商招募程序的不规范做法。另一方面，由于前期审批涉及的主管部门较多，流程繁琐，从协调能力来看，项目前期审批程序不应由加盟商同意，甚至以加盟商的名义。

       8.《办法》对于PPP项目争议解决方式的规定模糊。

如前所述，《措施》模糊了公私伙伴关系和特许经营之间的界限。《办法》没有明确特许经营协议的性质，但国家发展改革委2015年1月19日公布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第四十八条将特许经营协议界定为民事协议。该条在以六部委名义发布的《办法》正式版中被有意删除，只强调在因具体行政行为发生争议时，通过行政复议或行政诉讼进行救济。

       根据2015年5月1日正式施行的《行政诉讼法》规定，因特许经营协议发生争议的，属人民法院行政诉讼案件受理范围。而财政部和发改委在各自的PPP合同指南中均指出，PPP协议为民事协议，若有争议可以提起民事诉讼或按约定申请仲裁，涉及不服行政机关作出的具体行政行为的，可以提起行政复议或者行政诉讼。

结合《办法》争议解决部分的措辞和《办法》牵头方NDRC等细节，可以合理推断《办法》所指的特许经营与《行政诉讼法》所指的特许经营并不完全相同。那么，应该如何定义它们呢？《办法》没有给出答案，会给社会资本和相关方带来困惑，或者会影响PPP的推进。