反对法 美国最高法院这十年：把放出去的权力再收回来

【编者按】

本文是美国最高法院观察员范晔先生9月18日在上海集丰书店的讲座。嘉宾和主持人是青年学者萧玉和曹绵之。本网站分两部分发布，以下是本文的第一部分。

曹勉之：女士们，先生们，各位亲爱的来宾，大家下午好！ 今天我们邀请到的嘉宾是叶帆老师。叶帆老师常年生活在美国，经常通过微博、微信等媒体工具向我们转播美国最高法院的新鲜事，向国人介绍大洋彼岸的司法机关正面临的新问题，有着众多的国内受众。这位一直以来就对美国最高法院有着密切关注的学者却有着一个叫做“高分子怪物”的网名，今天，我们很荣幸地能一睹这位“怪物”的真容，跟着他一起回顾美国最高法院的开庭期中的趣事，同时一起思考美国最高法院在过去的十年里有着怎样的变化，并如何影响着我们的生活。

范晔:正如主持人所说，今天演讲的主要内容是美国法院开庭的最后一年和首席大法官罗伯茨10周年。我会尽量客观地描述案件和过程，但不可避免地我可能会加上自己的个人经历和立场。

首先我要介绍一下美国联邦法院的体系，作为这十年的一个缘起和背景。如果我们将其看做一场大戏的话，就要先交代舞台和主要演员。首先我们来聊一聊共和党和保守派的诉讼军团对民主党总统奥巴马的医疗改革发起的多次诉讼挑战，然后关注看似沉闷实则有趣的刑事诉讼方面的案件；最后来看一看罗伯茨大法官的这十年。

众所周知，美国最高法院的审判时间表和中国的上学时间差不多，9月底开始，次年6月底结束。在整个三个月的“暑假”期间，大法官们会去各地讲学、旅游、度假。没有什么比法官们更令人愉快的了。过去的2014-2015年是近年来最激动人心的一年，非常戏剧性。

美国最高法院。本文图片均来自网络

今天要讲的三个案子：金诉布维尔，克拉克诉俄亥俄州和海恩诉北卡罗来纳州。美国的法律体系为习惯法，任何的判决都和以前的判例法有所关系。所以我们不仅要了解这个案子，还有追溯相关判例法几十年来的演变。美国作为一个内部差异性如此巨大的大国，建立起现在这样相对合理的司法制度其实是非常艰难和具有挑战性的。

首先，它涉及到美国的法律体系。美国是一个三权分立的联邦制国家，联邦和州司法系统完全分离。今天的联邦司法系统有三级:地区法院、上诉法院和最高法院。值得一提的是，司法水平越高，参与判决的法官越多。其中，最高法院有首席大法官为首的9名法官，包括6男3女、6名天主教徒和3名犹太教徒、5名共和党人和4名民主党人。它们之间的差异和制衡使判断更加复杂。

下面介绍一下最高法院判决的议程。在审讯的过程中，判决书的撰写非常透明且有条理，但其决策过程完全不透明。在听取双方律师辩论之后，九位法官会进入秘密会议室讨论决策，十分机密，甚至有法官立遗嘱表示死后五十年方可公布相关文件。由于没有秘书等人的进入，资历最浅的大法官需要承担开门、记录等行政工作。

这九位评委是这部剧的主角。接下来，我将介绍一个名为“第十法官”——政府首席律师的短语。他不属于法院，但代表美国政府辩护。历史上著名的政府首席律师包括泰德·奥尔森、沃尔特·德林格、保罗·克莱蒙和尼尔·克特尔。政府首席律师相对独立于美国政府，美国政府不能干预刑事案件。美国政府每年会输掉数千起初步审判，是否再次上诉取决于研究法律的首席政府律师。

介绍了舞台和演员之后，我们来谈论第一则重大的法律，即对奥巴马医疗改革法案的挑战。美国是先有州后有联邦，因而美国建国后最重要的一项宪法原则是：联邦政府的权力是有限的，其权力仅限于宪法所规定的范围，剩下的部分保留给州政府和人民。当代的美国联邦政府的权力是很大的，包括征兵、战争和征税的权力等。今天演讲要关注的是两项重要的权力：管理商务权和征税权。内战前，美国联邦政府的规模和权力范围都很小，司法部长甚至是光杆部长，直至今日美国仍然是一个相当自下而上的社会结构体系。为了办理护照，美国人只能去唯一在全国各地都能找到的联邦政府的派出机构邮政局办理。

内战和第二次世界大战是美国联邦政府权力迅速扩张的两个分水岭。美国最高法院通过一系列判例法扩大了联邦政府的权力:例如，我们将在下面提到的1942年农民对联邦政府的案件。

二战前，面对经济大萧条，美国的主要反应是扩大联邦政府的职权，颁布限产令以防止生产过剩。俄亥俄州一位农夫超产并被美国农业部告到最高法院，农夫声称超产是为了自家使用，并未扰乱市场秩序。最高法院判决农夫败诉，理由是其超产的行为导致其不再去市场购买粮食，如果大家都这样的话，对市场必然是巨大的扰乱。这一针对农夫的判决本身没有太大影响，但这一判决标志了美国最高法院为美国国会联邦扩展权力打开了大门。从此之后，美国最高法院对美国国会和联邦政府对其其管理联邦商务的权力不闻不问长达50年之久。

直到1995年，小阿方索·洛佩兹带着枪来到学校，并因违反基于联邦商业条款的《联邦学校枪支禁止法案》而被起诉。根据当时的解释，如果学生带枪来学校，会影响教学质量，学生成绩下降，毕业后上班后技能也会受到影响，对国家的生意会产生巨大的影响。可以看出，在一定程度上，联邦商事条款已经成为美国最高法院向美国国会开出的空白色支票，一切都可以用商事条款来解释。1995年，伦奎斯特首席大法官作出的主要判断是，商业条款必须用于管理业务，而不是由于间接影响而管理非经济活动。这是一个非常大的分水岭，是最高法院长期以来在习惯法世界中为政府权力范围奠定的第一道界碑。校园枪支的立法应该由各州自己立法解决，而不是由联邦政府超越权力范围。

当然了，判例法很难一夜之间改变，法院不同于立法机关和政府去主动解决问题，法院解决问题是借助案子来改变习惯法，必须等一个正好的案子出现，于是五年之后伦奎斯特等到了第二个判例法：United States v. Morrison。弗吉尼亚有一位女工叫克里斯蒂被强暴，男方则否认，美国检查官就以证据不足没有起诉这个男孩。女孩借助《禁止对妇女实施暴力法案》对此人提起了民事诉讼。伦奎斯特大法官把这部分法律判定为违宪，他说：“我也想保护妇女的权利，但是不能借助商务条款，这超出了宪法的授权。”这个案子里的原告输掉了官司，被告也是前途尽毁，这是一场没有胜利者的官司，但伦奎斯特大法官通过这两个案子在习惯法的区域内打下了两块界碑，告诉联邦政府“你的权力到此为止”。在此之后，直至2005年伦奎斯特过世，终其一生再也没有新的案子来巩固这一成果。

伦奎斯特去世后，他的前助理法官之一罗伯茨接任法官。罗伯茨在三年内完成了哈佛法学院的本科课程。他也是《哈佛法律评论》的主编。《哈佛法律评论》是法学领域非常权威的杂志，由学生按照平时成绩进行评选管理。奥巴马曾经是《哈佛法律评论》的主席。伦奎斯特在首席大法官职位上去世后，罗伯茨为他抬棺，接任首席大法官。在美国，总统比法官多。毕竟，总统的任期最长为八年，而大法官则是终身制。

在罗伯茨接任后，奥巴马医疗改革案的挑战也是针对商务条款的里程碑式的案件。大家可能会困惑，怎么美国这样的发达国家其医疗改革会到了非改不可的地步呢？这里面的确是有些问题。在发达国家中间，美国在医疗上所花的费用超过英、法、加拿大等很多国家，但是美国公民所得到的医疗服务比这些国家都要少。虽然也有例如保险公司不负责任歧视病人的因素，同时美国有许多药厂，其消费者承担了世界上新药开发费用的大头。主客观原因加起来，美国认为医疗到了不改不行的地步了。奥巴马上任后的医疗改革正常借鉴了很多保守派的主张。比如，美国保险公司有个很坏的地方，就是一旦有人生病了，它就要涨价保险。比如一个人得了糖尿病，这个人的病的几率会急剧上升，于是涨保险，但这样一来如果有了更重的病情况就会更糟糕了。这是不公平的。奥巴马改革的一个重要特点就是，一个人要交多少钱不取决于这个人的身体状况，而在于所住的地区人民平均水平。所以要求保险公司不管对方有没有生病都只交一样的钱，但这样一来大家都会在生病的时候才买保险了。如何解决这一免费搭车的现象呢，那就是强迫所有人买保险。如果你是二十多岁的小伙子很健康，你可以买的保险额度小一点。另外就是，必然有穷人买不起保险，所以此法案的最后一项就是要给穷人补贴买保险。

然而，虽然借用了许多保守派的观点，但一旦通过，共和党拒绝接受该法案，并立即提起诉讼。他们指出的主要问题是，从来没有任何判例法表明联邦政府有权强迫每个人购买保险。今天强迫你买保险，明天强迫你买衣服，后天强迫你买酒，后天强迫你吃西兰花……这听起来有些夸张，但在实行判例法的国家，法官必须确认政府的权利是有边界的。然而，挑战这项法案有一个主要问题。虽然在判例法中有纽约州诉联邦政府侵犯该州权利的案例，但从来没有个人挑战联邦政府的先例。

2006年碰巧出现了一起“大奶报复小三”的案件，这个案子充分体现了在美国设计一个诉讼是一件多么复杂的事情。宾夕法尼亚有一位叫做卡洛尔·邦德的女士得知闺蜜怀孕了，最初她很高兴，直到她发现自己的老公是闺蜜怀孕的原因，于是决定报复其闺蜜。这位女士是做生物化学的，她从工作场合偷了一些化学药品，然后从亚马逊网站上又买了另一些药品加以混合，并涂在了小三的车门把手和信箱上面，导致小三手部烧伤。信箱是美国邮政总署的设备，通信由联邦控制立法。涂在门把手上，如果按照州法判决会监禁3-5个月。这时一位“天才”的美国联邦检察官出现了，他说“大奶”违反了国际《禁止化学武器公约》，求刑六年。其实，整个案件诉讼经历了八年。这时，克莱门看到这个案子，便代表“大奶”诉讼美国联邦政府侵犯了她的个人权利，最高法院9：0判定他获胜。通过“大奶报复小三案”，他创立了一个先例，为诉讼奥巴马联邦政府铺平了道路。所以这里可以看到，在一个判例法的国家，两个几乎完全没有关系的案子，前者却为后者铺了路。顺便提一下，为什么这个案子打了八年呢，因为一般从基层法院到最高法院需要三四年，首先花了四年申诉到最高法院确认其具有向联邦政府提起诉讼的资格，得到确认后，再回到基层法院，重新再用四年审理这个案件本身。到2014年，最高法院判决她胜诉。这是一个非常匪夷所思的案子，克莱门先生由此解决了诉讼资格问题。

当奥巴马的案件被提交到最高法院时，罗伯茨法官面临着一个巨大的困境:要么被判定强迫每个人购买保险侵犯了个人的宪法权利，要么被判定奥巴马的政策是合法的。两者都不是好的选择。一方面，奥巴马的政策史无前例。如果最高法院不判定其合法，最高法院将成为橡皮图章，法院将完全没有权威。然而，如果法院判定奥巴马前四年用全部政治资本通过的法律违宪，法院本身将卷入一场巨大的政治风暴。此时奥巴马正在竞选连任，双方的党派斗争最为激烈。这个时候，如果把法院变成共和党反对民主党的工具，也会对美国的司法独立造成很大的伤害。在进退两难的情况下，罗伯茨法官想出了一个不可思议的解决方案。

奥巴马的医疗改革案被指控偏袒弱势群体。

他遵循美国前辈首席大法官的一个光荣传统，给奥巴马送了一份“大礼”，看起来是偏向奥巴马的，但这份“大礼”是裹在一个未来对其不利的法学逻辑里。政府有很多诸如征税和管理商务的权力，政府不需要所有的权力来支持这个法案，有一个足以支持他的法案就可以了。罗伯茨的方案就是：我认为奥巴马的医疗改革法案是合法的，但不是你认为的商务条款支持你的法案，而是你征税的权力支持了它。实际上假如一个美国人不买医疗保险，则在征税时就要通过某种复杂的计算之后增加所要交的税。最后折中的结果就是，给了奥巴马一个“大礼”，让自己从政治斗争中走开，同时又在“商务条款能做什么”这个领域内打下了第三块界碑。

1995年、2000年和2012年，历时数十年，经历了两代首席大法官，美国最高法院一步步收紧了贯穿二战的美国联邦政府的权力。虽然它给了奥巴马一个短期有利的结果，但它被包裹在一个长期不利的法律逻辑中。政客和法官的目的不同:奥巴马是一个任期长达8年的政客，他的主要精力是如何在4年内做出成绩；但罗伯茨是首席大法官，他在50岁时被提名，是美国历史上第三年轻的首席大法官。只要罗伯茨身体健康，他可以再干他25年。美国政界有一个著名的笑话。奥巴马教孙子打篮球的时候，罗伯茨可能还是首席大法官。因此，他们看重不同的东西，所以罗伯茨可以给奥巴马一个短期的生意，建立长期的法律规则。

顺便提一下对奥巴马的第二次挑战，当时是奥巴马输了。一位家庭式便利店的老板是一位虔诚的天主教徒，他认为支持员工避孕违反了其宗教信仰，但是，并没有一项判例法表明一个公司法人能不能有宗教信仰，企业拥有者的宗教信仰能否延伸到公司法人的宗教信仰呢？最高大法官说YES，为了其完整性。

保守派没有放弃，他们立即借助法案的失误，向奥巴马发起了第三次挑战。奥巴马医疗改革法案中有一行错误，长达数千页。“如果穷人买不起保险，政府会给予补贴。”州政府和联邦政府都应该给予补贴，但这里省略了联邦政府。这是今年的大案。这一次，罗伯茨再一次给了奥巴马一份“大礼”:他承认这是一个笔误，但同时要求法院今后对法案中不明确的部分进行解释和判断，而不是政府自己解释——这是又退了一步又两步。就这样，在伦奎斯特和罗伯茨担任首席大法官的近30年间，美国最高法院的权力变得越来越强大。过去，最高法院偶尔会有引起社会关注的大案要案。现在，几乎每年都有大案引起轰动。这是好事还是坏事？相信每个人都有自己的看法。

罗伯茨大法官在2012年写就的判决书里，有句话非常重要：“宪法的起草者设计了这个有限权力的联邦政府，并且赋予本法庭守护这些宪法限制的职权。本法庭今天正是行使了这个职权。但是本法庭对奥巴马医疗改革法案的合理性不予置评。在宪法框架下，对于法案的评价由人民通过选举作出。”意思是我们法官要做法官的事情，法官负责解读法律并判定其是否合乎宪法，至于它是不是对人民有益处、是不是对的好的，这不是我们法官要做的事。如果人民觉得这个法案对国家是有害的，请去重新选一个总统，重新选举一个国会，通过民主投票的方式来决定，而不是由我们九个法官来决定。罗伯茨的这段话不仅设定了联邦政府的权利界限，同时也限定了法院自身的权力界限——唯一的区别是，每个政府的分支的权力有多大这些都由法院说了算。这也确实印证了最高法院的权力的扩张。

接下来，我们来谈谈刑事诉讼。与挑战奥巴马法案的激动人心的三场斗争相比，人们可能会觉得刑事诉讼很无聊。相反，有很多有趣的事情。

首先，美国最高法院每年有三分之一的案子是个关于刑事诉讼，刑事诉讼关乎社会稳定和公民对国家的信心。另外，美国是一个很大的国家，各地的风土人情有很大的差异，最高法院的一个重要职责就是保持刑事诉讼标准在各地的相对一致性。如果一个人在纽约和加州做了类似的事情但判决结果完全不同，就会出现问题。所以最高法院要保持刑事诉讼程序在各地的基本一致。

安东宁·斯卡利亚是仅次于首席大法官罗伯茨的第二高级法官。他被称为“辩护律师最好的朋友”，因为他经常为被告说话，为被告的一些权益辩护——当然，实际情况比这种说法复杂得多。

美国宪法本身除了开头有一段比较“高大上”，剩下的部分就像操作手册，说明总统怎么选，国会怎么组织，他们之间如何互相联系之类，没有对人民权利自由的保障。在宪法刚刚出的时候，为了平息很多不满，美国的国父们立刻通过第一到第十宪法修正案来保障人民的自由。宪法第一修正案是保障言论自由、宗教自由，没有言论自由的话什么都谈不上；第二修正案是拥有枪支的自由，这是美国比较独特的东西；第三修正案是关于禁止军队无论是否战争时期在未经屋主同意的情况下强占民宅；第四至第八修正案都是与诉讼程序有关系的事情，第四关于非法搜查，第五是任何人不能被迫说自己有罪；第六是对质当天被告所受到的应有的权力；第七是关于陪审团制度；第八是禁止对任何人施加不同寻常和残酷的惩罚；第九和第十修正案是关于州和联邦之间的分权。

先说第六修正案，即被告有权与原告证人对质。这种力量由来已久。在古罗马，“任何人都有权盯着那些指责你的人的眼睛。”在中世纪的欧洲，这种力量逐渐被遗忘。我不知道你是否还记得1603年著名的沃尔特·罗利爵士叛国罪审判案。他是英国著名的航海家、海军上将、毒贩、海盗、诗人、政治家和伊丽莎白女王的情人……他无所不为。伊丽莎白女王死后，斯图亚特王朝上台，在没有保护伞的情况下被捕，并被指控刺伤和谋杀国王。当时对他的指控主要来自他的同事在某些情况下的暴露。当时，罗利要求打电话给这个人与他对质。这个案例在后来的英美法律体系中被反复提出，涉及到多重选择。如果一个人被政府指控，政府会从某个地方找到一个证人，并宣誓他的证词，但被告和他的辩护律师没有机会质疑他的可信度。这是一件危险的事情。在英美法系中，处理谣言类似于说“听说他做了坏事”但不出庭作证，大多是被禁止的。1981年，美国最高法院在确立俄亥俄州诉罗伯茨一案时，确立了一个判断何时可以根据这一谣言定罪的标准——只有当“法院认为这一谣言是可靠的”时，这一谣言才能用于指控。这在当时是很有争议的，因为可靠性和不可靠性是模糊和主观的东西。所以在2004年发生了很大的变化，当时没有人预料到在大法官安东宁·斯卡利亚的领导下，他领导了一个新的案例法，叫做克劳福德诉华盛顿。这里需要注意的是，最高法院的任何判例法都不能随便推翻，推翻的方式只有两种:他们自己通过新的判例法或通过宪法修正案推翻以前的判例法。最高法院唯一不能动的就是宪法修正案，但是宪法修正案的通过非常困难，所以只有最高法院才能推翻自己。

这个新的判例法是怎么回事呢？克劳德是一对夫妇，有一天他们去找一个叫肯·李的人算账，据说李试图强奸克劳福德太太，一语不合，在争执中克劳福德先生刺伤了李，他事后在警局说他觉得李是要拿武器他是自卫。但是他的太太在分开的质询中说她没有看到李拿武器。因为华盛顿州的法律禁止夫妻之间指证，检方就拿了太太在警局里的审讯记录作为证据指控克劳福德先生并且给他定了罪。而斯卡利亚认为这样是不可以的，因为当这份记录成为证据的时候，就必须接受质询。伦奎斯特对此质疑说，你给了大家一个非常含糊的关于“传闻”的定义，你让下级法院无所适从。斯卡利亚对伦奎斯特老先生的回应是，我确实给了一个可能让下级法院感到莫名其妙的判决，但这好过给他们一个错误的指示。两年之后出现了另一个案子，当时伦奎斯特已经去世了，斯卡利亚在戴维斯诉华盛顿一案中终于回答了这个问题。米歇尔·麦克考垂被前男友安德里安·戴维斯袭击。麦克考垂打”9·11”报警，警察赶到逮捕了戴维斯并控罪。因为后来麦克考垂女士没有出庭作证，控方只得使用”9·11”电话录音作为证据，因为辩护律师没有盘问麦克考垂女士的机会，这个录音可否作为证据成为一个法律问题。斯卡利亚表示，这是可以的。他指出了两个案子之间的一个根本性的的区别：克劳德太太在警察局作证的时候，她知道自己说的任何一句话必然会用来做证据，而麦克考在拨打”9·11”的时候想的十有八九不是将来怎么指控他而是怎么活命。斯卡利亚建立了一个所谓的“主要目的”测试，如果一个证据其目的是将来去指控这个人的话，提供证据的人一定要被律师质询；如果主观意愿不是为了作证据的话，则不必再法庭上接受律师的质询。这个判例法确定之后美国法律界一片喝彩，对美国整个警察界的影响也非常之大，有警察局长接受采访时说，因为这个判决，他们的所有警员都要重新培训。由于极大地改变了刑事诉讼的程序，所以从警察到检查官所有人都要按照新的来做。

不过，就像你要想这是一件多么好的事情一样，我想说，等一下，加油！如果以“主要目的”而非“可靠性”为标准，是否有证据极其“可靠”却无法通过“主要目的”检验，那么提供证据的人必须出庭作证？例如，司法鉴定的结果，传统上不要求实验者出庭作证。

于是新的判例就出来了。三年之后，梅伦德斯 - 迪亚兹诉马萨诸撒州一案中，天才的律师就提出，为什么实验员只递上了实验报告而他自己没有来。最高法院5:4判决实验员必须前来作证。

宣判后，美国司法鉴定机构的人员筋疲力尽，不仅要保证日常工作，还要到处作证。在2011年的案例法中，新墨西哥州的官员想出了一个“好办法”:让领导人作证，士兵干活。这很快就出了问题。新墨西哥州一个叫卜康明的兄弟因涉嫌酒驾被捕，因为他拒绝配合呼气测试。警察得到了法官的许可，可以从他身上提取血样，然后送到实验室进行分析。然后领导上法庭为实验结果作证。最高法院在5:4裁定这仍然行不通，无论是谁做的实验都必须出庭作证。

人们反对这项法案。

于是斯卡利亚陷入了苦战，因为这件事情基本上没有任何益处，在99%的情况下，白粉就是白粉，不会是面粉。辩护律师并不能通过把实验员叫上法庭从而证明这是面粉而不是白粉，唯一的后果就是折腾了实验员。所以最高法院的法官们就有了分歧，一部分法官就开始考了现实的后果。所以，在克劳福德案中斯卡利亚拿到了7：2的多数;在戴维斯案中斯卡利亚达到了巅峰，8：1的多数，托马斯大法官部分赞同;越来越不对劲之后，到了在梅伦德斯—迪亚兹案中，斯卡利亚的多数缩小到了5：4，已非常勉强。

一年后，他再也无法维持多数。威廉姆斯诉伊利诺伊州一案生动地反映了现实社会的复杂性和科学技术的新发展，将法律推向了前所未有的领域。2000年2月10日，在伊利诺伊州的芝加哥，一名年轻女子L.J .在她的车里被绑架和强奸。她报警后，警察赶到，把她送到了医院。医生从她的阴道取了样本，警察将样本密封后送到该州的刑事调查实验室。几个月后，在另一起完全不相关的案件中，碰巧收集到了嫌疑人的DNA。第三个实验者发现两个案子的DNA一致，所以第二个案子的哥们也被控强奸。这个案子相当复杂，因为斯卡利亚先生确立的这些疯狂的司法原则，检方找到了所有能找到的实验者:第一个是从女性身上取样的实验者，第二个是从男性罪犯身上取样的实验者，第三个是通过计算机计算找到两个相同DNA的实验者。中间有一件事:第二个实验者的实验室自己做的，第一个实验中从女性身上采集的样本被送到了外面的实验室，第三个实验者桑德拉·兰巴托斯女士计算出两个DNA吻合，这是没有问题的。出了问题的是，她谈到了Cellmark Lab，认为它值得信赖。但是她能否为Cellmark Lab作证值得怀疑，这个实验室也没有其他人作证，所以整个复杂逻辑圈缺了一节。归根结底，问题是法律是否允许一个专家去法院评论别人的实验结果。最终，斯卡利亚以5:4的优势落败，陷入了4:1:4的僵局。因此，由于美国是判例法国家，最高法院的判决决定了整个国家的司法程序，导致美国在这一特定领域缺乏统一的判例法。

可以想象，如果习惯法的稳定性受到破坏的时候，大法官们的助理们会翻箱倒柜地找一个新的判例试图稳定住局面。每年有七八千起的案子上诉到最高法院，但大法官们只审七八十个案子。大法官们拒绝了很多类似的案子，拒绝了把这个方面稳定下来的机会，其原因我们无从得知。根据我个人的猜测，由于美国是个判例法的国家，谁的立场占上风这是一件很重要的事情，如果你是九个人中的那一个人，最后就有点像博弈，你总是在猜测剩下的八个人在想什么。一旦围绕某个案子提上来开始讨论了，如果我失去多数，对方的立场就成为法律了。每一个法官每一次在听取某项法律的时候，他/她都是在承担风险。在这个特定的领域里面，九个人都知道他们之间的观点都非常难以弥合，所以每个人都有让对方的观点成为法律的危险。与其如此，不如再观望一会儿。为了保持法律的权威和稳定性，不能仓促地作出决定。我想，比没有法律更糟糕的，是法院的朝令夕改。

在过去的一年里，最高法院的法官没有看科学的司法专业知识，而是回到了传统的对抗条款案例。以证据的“主观目的”来判断的问题是，有时无法确定其主观目的。去年有个案子。克拉克是个皮条客。他和女友T.T .以及女友的两个孩子住在俄亥俄州。他的女朋友有一个三岁的男孩L.P .和一个一岁半的女孩A.T..克拉克经常把他的女朋友T.T .送到华盛顿卖淫，克拉克离开后照顾两个孩子。一天，当克拉克把孩子送到托儿所时，托儿所的阿姨发现L.P .身上有伤口。阿姨问他是谁伤害了他，三岁的孩子说:“迪”。检查后，发现两个孩子浑身青一块紫一块的。很明显，一个三岁的孩子是不可能出庭作证，甚至猜不出他的动机和主要目的的，所以他和老师的对话会作为证据在法庭上使用。这能被允许吗？这个问题已经向最高法院提出。当时，最高法院允许将这段对话作为证据在法庭上使用，而不必出庭作证。判决是9:0，但是在这个协议下很多法官还是有不同的意见。我个人认为，在这个问题上，美国习惯法还没有解决。真的太难了，因为总有奇怪的案例:比如专家能不能作证？三岁小孩能作证吗？智障可以作证吗？等等。这些都是很难回答的法律问题。他们努力工作，但世界太复杂了。

很值得一提的是，美国有很多着名的大律师，他们收费很贵很贵。穷人怎么办呢，刚才我们提到的所有的穷人的案子都是一个人打的辩护，这个人叫杰弗里·费舍尔。他是斯坦福大学教授，他把学生们组成最高法院诉讼小组，既为很多犯罪嫌疑人免费辩护，也让学生们得到第一线的司法诉讼的经验。我提到他也是想提出一个英美法系的重要特点，强调程序正义。戴维斯是毒贩、布康明酒驾，克拉克是人渣……这些人都不是社会道德中很好的人，但是在一个法治社会里面，不能因为这个人是人渣他就不能得到辩护。保证每个人的辩护权是一件很重要的事情。

让我稍微谈一谈第四修正案，即任何人都没有被无故搜查和拘留的权利。这里有一个引申的问题，就是警察虽然不能无缘无故搜查你，但是如果他非法搜查你的房子或者车子，发现你违法的证据怎么办？这就是英美法系中所谓的“证据排除规则”。也就是说，如果证据是通过非法搜查获得的，则必须排除该证据。这种证据美国大法官菲利克斯·法兰克福有一句非常生动的话:“毒树的果实”。非法搜查相当于毒树，它结的果子即使方便也不能吃。这一判例法出现在1961年马克斯·普朗克诉俄亥俄州一案中。马克斯·普朗克女士的丈夫是一名拳击手，警方怀疑她非法赌博拳击彩票等，于是她非法冲进家中寻找证据，一无所获，却发现了一本黄皮书并将其逮捕。最后，法院裁定，非法搜查获得的证据不能用于刑事诉讼。这有很大的历史背景。20世纪60年代以前，只有死刑犯才能获得免费辩护律师。此后，所有美国公民在刑事诉讼中都有权获得免费辩护。马克斯·普朗克案排除了从非法搜查中获得的证据，后来成为最著名的米兰达规则:“你有权保持沉默。”这些我们认为理所当然的规则，即使在美国这样的司法国家，也只有50多年的历史。

没有什么司法改革是没有任何副作用的。加强保障被告权力的一个很显然的结果就是越来越难给被告定罪。即使被告真的有罪，他也可能逃脱法网。这是一个很大的问题。1960年代之后，美国中产阶级越来越强大，美国整个社会开始回归保守。中产阶级往往会觉得，是的我们要保障人权自由，但是如果导致罪犯逃之夭夭无法诉讼惩罚怎么办？所以在这种大环境的影像下，美国最高法院也渐渐回归保守主义。在非法证据排除法的情况下创立了一些例外，一个是善意的例外，比如有一天你扛着一根竹竿回家了，警察以为你扛了一杆枪，警察非得冲进你们家然后翻出你违法证据，最高法院说这是可以的，因为警察是善意地弄错了事实。另一个叫最终发现例外。比如，一个人杀了另一个人，警察通过刑讯逼供发现了掩埋尸体的地点，这个取得过程的方式是违反的，但如果这些证据是即使没有刑讯逼供也是会发现的，那么也认为证据有效，这就是最终发现例外。也就是说，最高法院从六十年代维护被告人立场不断地一点一点地往后退。

大法官安东宁·斯卡利亚在《哈德森诉密歇根州》一案中总结得最好:“排除证据不是我们的第一反应，而是我们无可奈何的衡量标准。为了保证公民的自由和权力，社会必须付出高昂的代价。“大多数犯罪嫌疑人都是有罪的，排除非法获取的证据必然会让一些有罪的人逃脱。这就是20世纪60年代保守派法官和自由派法官在司法理念上的巨大差异。

今天提到的最后一个案件，也是今年最新的一个案件，即海恩诉北卡罗莱州。这个案件将善意例外和最终发现例外又推了一步。北卡罗来纳州苏里县的德雷斯警官在77号州际高速公路边“守株待兔”，看到一辆车很可疑将车拦下。美国法律是警察不能仅根据自己的怀疑把车拦下，必须有具体的事情才能扣押。当时警察的理由是这辆车三个刹车灯中只有一个亮着。在和司机和乘客谈话中，警官起了疑心，在征得同意之后搜查了车，德雷斯警官从车中搜查出大量的可卡因，随即将两人拘捕。事情到此为止，听上去和任何一件刑事案件没什么不同，但是费舍尔大律师出现了，他发现北卡罗莱州的交通法规已经几十年没有更新了，法律白纸黑字写着：车辆至少得有一个刹车灯。也就是警察把法律搞错了，警察没有合理的理由拦下车，费舍尔大律师试图借助“毒树之果”理论排除关键性的证据。最高法院表示，只要警察犯的这个错误是善意的就可以。最高法院今年的判决在之前允许警察善意弄错事实之后，又进一步允许其善意弄错法律。我不知道这个将来会带来什么样的后果，但这就是最高法院的判决。

最后，让我们简要回顾一下首席大法官罗伯茨的第一个十年。几年前，首席大法官罗伯茨非常保守。在冈萨雷斯诉卡哈特一案中，他支持肯尼迪大幅收紧女性堕胎权；在参与社区学校的家长诉西雅图第一学区一案中，罗伯茨明确表示倾向于取消强制优待法案；在哥伦比亚特区诉海勒案中，他委托斯卡利亚撰写多数意见，后者撰写的多数意见确立了个人拥有枪支的权利；罗伯茨法庭的保守派浪潮在2010年“公民联合诉联邦选举委员会”一案中达到高潮，肯尼迪撰写的大部分意见彻底打开了企业和政治献金的大门。奥巴马总统和最高法院之间的对立在2011年的国情咨文中达到顶峰。

你知道，美国是特别的数据狂魔，这里也有罗伯茨大法官和其他法官头条相关度的关系，越往上相关度越高。在九位大法官里，除了罗伯茨之外，有四位保守派大法官，四位自由派大法官，他与保守派大法官投票的相关度差距非常大。

但在2013年和2014年，情况明显不同。在我个人看来，因为罗伯茨今年才60岁，所以他有长远的眼光。美国首席大法官权力巨大，他的每一个判决都会影响和改变美国判例法的走向。如果判例法是一座建筑，他日复一日、月复一月、年复一年地在上面添砖加瓦。政治家最多可以工作八年，这将对美国产生如此大的影响。然而，罗伯茨在50岁时成为首席大法官。只要身体健康，他还能再奋斗二三十年，四分之一世纪后他还会继续影响美国法律的走向。

美国作为一个国家，其成功的方面是客观的事实。我们可以辩论它为什么成功，地缘政治优势或者资源丰富等等，这些优势之间相互交织，很难明确区分具体是什么影响了美国。但是就美国司法制度而言，有几点在我个人看来是比较确定的：没有什么事情是容易的，在美国这样的大国之上确立一个相对公平相对有效的司法制度是一件多么不容易的事情；美国司法制度远不是一个完美的制度，但是它的渐进性的自我完善和修正，不断地对判例法进行微调，这是值得我们借鉴的；法治不是一个抽象的概念，不是念一个咒语一个社会就变成法治社会了，法治的成功归根到底还是在于一代又一代的法官以及法律人的智慧、勤勉、道德和责任。司法制度毕竟不是一个悬浮在空中的东西。有一句话我清楚记得：“美国最高法院永远不会远离社会主流声音和偏见。”如果当年社会整体偏见中歧视黑人的话，最高法院也是歧视黑人的。美国社会朝哪边转，最高法院也会跟着朝哪边转。法院是某种意义上的减震器，如果社会有了剧烈的动荡，法院不会立刻追上去。反而是拖着整个社会的后腿，防止社会向某个方向激进得太多。司法不是靠多数人投票决定，反而是有一个独立的法官。因为多数人来决定常常是很危险的，”9·11”之后很多人愿意牺牲个人自由来维护国家安全，恰恰是因为有一个独立的司法制度在那儿，保持住了民意一瞬间剧烈摆动的震荡。法律不是一个书上的概念，我希望今天是以美国最高法院为大家打开了一扇观察美国司法机构的窗户。谢谢大家！